El mercenarismo no es un tema nuevo en Derecho Internacional, menos aún su relación con la aplicación y la promoción del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos. Es una actividad regulada de alguna manera por el derecho internacional consuetudinario y convencional y por la legislación interna de los Estados, una actividad que se ha expandido hoy y que toma también matices particulares que llaman a la reflexión.

Antes de abordar el tema debemos recordar a título preliminar que la norma jurídica, en términos generales, se forma (consuetudinaria) o se elabora (convencional) en función de la realidad social o del medio al cual se aplica. A veces, incluso, para facilitar tales cambios, la norma surge para regular realidades en curso, lo que se acerca al desarrollo progresivo del derecho internacional. Las nuevas realidades, en el marco de una globalización indudable; y las técnicas y los adelantos tecnológicos hacen surgir nuevas formas de relacionamiento y nuevos actores no estatales en ese plano. Así vemos como, si bien el mercenarismo había sido aceptado en el pasado como una actividad no contraria al derecho internacional, será a partir de los 60 cuando se toma consciencia de su ilegalidad y de sus efectos en el ejercicio y el disfrute de los derechos humanos, en particular el derecho a la autodeterminación que reclamaban entonces los pueblos coloniales. Ha habido una evolución en cuanto a la percepción sobre su legalidad y aceptación y los efectos y también, como consecuencia de ello, en la normativa que le habrá de regular. Importante también considerar que el derecho se funda en la práctica, pero esa práctica a veces está condicionada a los intereses de los Estados por lo que lo jurídico y su expresion, que es la norma, está condicionada en gran medida a los criterios e intereses políticos de los Estados.

Independientemente de las imprecisiones que pueda haber acerca de su ilicitud como actividad, más en su nueva forma, hay consenso en afirmar que el mercenarismo es una amenaza a la soberanía, a la integridad territorial y a la independencia de los países. Las actividades de los mercenarios son contrarias a principios y normas fundamentales de derecho internacional, como el relativo a la no injerencia en los asuntos internos de los Estados y a la prohibición del uso o la amenaza de la fuerza para resolver las controversias, además de que obstruyen gravemente el proceso de libre determinación de los pueblos y al disfrute en general de los derechos humanos, como lo veremos enseguida.

Hoy me refiero al mercenarismo, es decir, a la actividad del mercenario en situaciones de conflicto armado o de otras situaciones violentas, a la evolución del concepto y sus debilidades y a las nuevas formas de mercenarismo que exigen no sólo su atención desde el punto de vista internacional, sino de los mismos Estados que deben incluir en sus legislaciones normas reguladoras de dicha actividad, siempre en resguardo de los derechos humanos.

Abordamos el tema desde dos perspectivas, la primera, en relación con el concepto que podemos calificar de clásico del mercenarismo y del mercenario y la segunda, en relación con las nuevas formas de mercenarismo y de mercenario. Veremos la evolución doctrinal y la percepción sobre su rol en determinadas situaciones y su condición de legalidad ante las normas y principios fundamentales recogidos en la Carta de las Naciones Unidas y en los instrumentos de derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.

Igualmente, veremos los actos constitutivos del delito de mercenarismo de conformidad con tales instrumentos y la responsabilidad de los Estados y de las personas según el derecho internacional y el derecho interno de los Estados e incluso, más allá, la responsabilidad penal internacional individual que se le atribuye como sujeto activo, para abordar enseguida las nuevas formas del mercenarismo, representada por las actividades de las empresas militares y de seguridad privadas que operan en el mundo que podrían asimilarse a la actividad del mercenarismo, las cuales, como veremos no están reguladas por el derecho internacional, aunque si por las legislaciones internas de los Estados. Las actividades de estas empresas pueden generar la responsabilidad del Estado de la nacionalidad de la empresa, del Estado contratante, del Estado huésped y de los mismos mercenarios o agentes afines que actúan en un conflicto o en una situación. La determinación de la responsabilidad del Estado podria sustentarse conforme a lo establecido en el proyecto de articulo sobre la Responsabilidad Internacional del Estado adoptada por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) y mas tarde por la Asamblea General de Naciones Unidas, que recoge una serie de normas de derecho internacional general, aplicables, en particular los artículos 4,5 y 8 de dicho proyecto.

1.      El concepto de mercenario: Evolución de la percepción y de la normativa aplicable

Distingamos ante todo al mercenario, como lo veremos enseguida, de otras personas como el combatiente regular, el que forma parte de una lucha armada por la liberación o la independencia colonial, el terrorista, entre otros, que si bien participan en conflictos armados internacionales o no internacionales o en situaciones distintas caracterizadas por la lucha, tienen una regulación jurídica específica. El mercenario es un soldado pagado, un soldado sin ideología. La doctrina le ha definido, aunque será en el Protocolo Adicional I, de los Convenios de Ginebra (1977) que se le definirá mas precisamente, como “…persona que recibe un pago por sus servicios; …un soldado profesional al servicio de una potencia extranjera”, término derivado del latín «mercenarius», de «merces» y «merced» (recompensa, salario).[1] El concepto ha, sin embargo, evolucionado así como la percepción sobre su importancia, aceptación y legalidad.

a.      Evolución de la doctrina y la percepción sobre la importancia y legalidad del mercenarismo

La actividad del mercenario como soldado a pago es muy antigua. Desde tiempos inmemorables las potencias imperiales de cada época recurrieron al reclutamiento y utilización de mercenarios en sus luchas de expansión o de defensa de sus territorios e intereses. Así, en Egipto; en Grecia, en el imperio romano, en la edad media, en el renacimiento y más adelante a lo largo del tiempo en diferentes conflictos hasta el siglo XX, participaron en conflictos grupos de mercenarios que hicieron historia:  la guardia Varangienne (noruegos) del emperador de Bizancio, las grandes compañías de la Edad Media y épocas seguidas, como los Condotiere del renacimiento italiano, los corsarios ingleses, holandeses y franceses que invadían los mares en los siglos XVI a XIX. Los mercenarios se encuentran hoy en cualquier región del mundo. Proceden de una gran variedad de países y actúan en cualquier lugar al que sean enviados por sus empleadores. Aunque se los ha relacionado primordialmente con el continente africano, en los últimos años los mercenarios han desarrollado sus actividades en lugares tan diversos como el Pacífico meridional, Centroamérica, los Balcanes, Asia y el Cáucaso. Su emergencia en la guerra de Irak y la participación en el conflicto del grupo Blackwater, empresa privada contratada por Estados Unidos, hizo que la comunidad internacional se ocupara más de este fenómeno que ha tomado cuerpo ante la ausencia de una reglamentación que regule sus actividades. La matanza de la Plaza de Nisour dejo entonces muertos y heridos, cuyos responsables serían más tarde procesados en los Estados Unidos, pero “perdonados” en 2020 por el presidente Trump, lo que fue muy criticado entonces[2]. Para Estados Unidos las empresas privadas militares y de seguridad forman parte de la maquinaria bélica de los Estados; incluso en términos del Pentágono «constituyen uno de los elementos de la “Total Force” de los Estados Unidos», junto a los militares activos y en la reserva y los funcionarios civiles.”[3]

Hoy en Latinoamérica vemos llamados al uso de mercenarios o de soldados pagados, por organizaciones privadas y por gobiernos como, en este ultimo caso, el llamado del dictador de Nicaragua, Daniel Ortega, quien ofreció pago a quienes vayan como mercenarios a Venezuela para a defender al régimen venezolano ante “amenazas” externas e internas.[4]

La doctrina no fue unánime al aceptar desde siempre hasta 1945 el mercenarismo como un medio de lucha no contrario al derecho internacional y a las costumbres y moral internacionales. Algunos autores clásicos como Grocio eran contrarios al mercenarismo. El autor holandés dijo en su obra De iure belli ac pacis que “no había algo en la vida más abominable y detestable que el de los soldados mercenarios, que sin considerar nunca la justicia de lo que están emprendiendo, luchan por la paga”. Otros escritores clásicos no se oponían al uso de mercenarios o lo aceptaban, aunque con condiciones, como Francisco Suárez, para quien el reclutamiento de mercenarios no era ilícito, si se trataba de una guerra justa. Vitoria también consideraban al mercenarismo como actividad lícita, aunque también condicionaban su ejercicio. En nuestra época, el jurista argentino Carlos Calvo, lo justifica, también con respeto de las normas de la guerra y a su alistamiento en los ejércitos regulares.

En fin, una visión evolucionada que nos lleva al periodo posterior a 1945 cuando se adopta la Carta de las Naciones Unidas en la que se reafirman principios fundamentales que habrán de regir las relaciones internacionales. La soberanía, la igualdad jurídica de los Estados, el derecho a la autodeterminación de los pueblos, la prohibición del recurso a la fuerza para resolver controversias van a regir el relacionamiento entre los Estados partes de esa sociedad que se estructura alrededor de la Carta de las Naciones Unidas, principios y normas con los que habrá de colidir el mercenarismo por lo que se le considera desde entonces como una actividad al margen de la ley que coloca a quienes lo ejercen, a los mercenarios, fuera del alcance de la normativa que había venido formándose en relación con los conflictos armados, el derecho internacional humanitario y la protección de la persona, el derecho internacional de los derechos humanos, para darles un estatuto especial que le distingue de otras personas que participan, como dije antes, en conflictos armados o en situaciones de violencia.

Aceptado o al menos tolerado entonces, el mercenarismo aparece en la década de los 60 y se comienza a ver como un tema de derecho internacional. Los acontecimientos de Katanga en 1962, en el Congo, en Sudan, Yemen, Nigeria muestran el resurgimiento de un mercenarismo violento colidía con el derecho internacional, lo que va a preocupar a la comunidad internacional como lo expresan las resoluciones adoptadas entonces por el Consejo de Seguridad[2]  y de la Asamblea General [3] de las Naciones Unidas en las que se afirma que “la práctica de utilizar mercenarios contra los movimientos de liberación nacional y de independencia es un acto criminal y los mercenarios mismos son criminales fuera de la ley”.

El Consejo de Seguridad y la Asamblea General han adoptado numerosas resoluciones en el contexto de determinados conflictos en las que por lo general se condena el uso de mercenarios, como la resolución S/161 (1961), relacionada con la situación en el Congo, en la que en su parágrafo 2 se solicita “el inmediato retiro y evacuación del Congo de todo personal militar y paramilitar y de los asesores políticos belgas o de otras nacionalidades (…) así como de los mercenarios” lo que se retoma en la resolución del Consejo de Seguridad 169 (161)  en la que además se autorizaba al Secretario General “a emprender una acción vigorosa con inclusión en su caso del uso de la fuerza (…) para la inmediata aprehensión, detención (…) de todo el personal militar (…) así como de los mercenarios “o la resolución 2625 (XXV) en la cual se proclama que “todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar o fomentar la organización de fuerzas irregulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para hacer incursiones en el territorio de otro Estado.”[4]

b.     La evolución normativa reguladora del mercenario

Podemos encontrar algunas normas antes de 1977 que aunque no expresamente relacionadas con el mercenario se refieren a él y al mercenarismo como actividad. En el artículo 4 de la Convención de La Haya relativa a los derechos y deberes de las potencias neutrales en caso de guerra terrestre, por ejemplo, se precisa que “en el territorio de una potencia neutral no podrán formarse cuerpos de combatientes, ni abrir oficinas de reclutamiento en beneficio de los beligerantes.” También podría inferirse que se hace referencia a los mercenarios en el Reglamento concerniente a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, anexo a la IV Convención de La Haya.[5]

i.  Definición del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), de 1977.

En el artículo 47 del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949, adoptado en Ginebra en 1977, se precisan los elementos de la definición, en resumen, se define al mercenario como una persona reclutada para combatir en un conflicto armado que realmente participe en las hostilidades a quien se le paga o da un beneficio superior a la de los miembros de las fuerzas armadas regulares. Una definición en la que ante todo se le distingue del prisionero de guerra definido en el artículo 4 del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (Convenio No 3) y de combatiente tal como definido en el artículo 43-2 del Protocolo a los Convenios de Ginebra de 1949.[6]

El artículo 47 no prohíbe el reclutamiento, tampoco el adiestramiento, ni el financiamiento ni la contratación de mercenarios. Tampoco se refiere a la penalización ni a la responsabilidad de los Estados. El articulo 47 es limitativo al referirse exclusivamente a los conflictos armados no internacionales, conscientes de que hoy la mayoría de los conflictos son no internacionales.  Además, el hecho de que se le limite a su participación en las hostilidades convierte en civil al mercenario, es decir, después de las hostilidades, lo que la brinda la protección del derecho internacional humanitario. También aparece como limitativo además de subjetivo y complicado de determinar, la precisión de que la remuneración sea superior a la que reciben los efectivos militares del mismo nivel de las fuerzas armadas del país del territorio. También resulta limitativo, entre otros, el hecho de que se restrinja el concepto a los nacionales de uno de los Estados partes en el conflicto.

ii. La definición en la Convención sobre la Eliminación de los mercenarios en África del 3 de julio de 1977

A diferencia de lo planteado en el Protocolo de 1977, en la Convención de 1977 y más tarde en la de 1989, como veremos, se tipifica el delito de mercenarismo motivado por el resurgimiento del mercenarismo en África motiva la reflexión y la preocupación internacional y el avance del proceso normativo sobre la actividad y el mercenario como actor en conflictos armados y situaciones de violencia. En el ámbito regional africano vemos los trabajos de grupos de expertos que habrían de elaborar el proyecto de Convención sobre la Eliminación de los mercenarios en África de 1977. En junio de 1972 un Grupo de Expertos de la Organización de la Unidad Africana (OUA) reunido en Rabat, retomando los infructuosos trabajos anteriores en Addis-Abeba de 1971, define al mercenario como “todo individuo que no teniendo la nacionalidad del país contra el cual dirige sus acciones es empleado, reclutado o se vincula voluntariamente a una persona, a un grupo o una organización, con el fin de: a) de derrocar por las armas o por otro medio el gobierno de ese Estado miembro de la OUA; afecte la independencia, la integridad territorial o el funcionamiento de normal de las instituciones de dicho Estado o se oponga por cualquier medio a las actividades de todo movimiento de liberación reconocido por la OUA.

Mas adelante, en Luanda, un nuevo intento más preciso e de definir el mercenario: Practica el crimen de mercenario todo aquel que por un beneficio personal, en grupo o individualmente, se propone por la acción armada de impedir el proceso de autodeterminación de un pueblo que le es extraño e imponer por la misma vía una vida neocolonial.

En la Convención de la Organización de la Unidas Africana adoptada en Libreville el 3 d julio de 1977 se afirma que el crimen de mercenarismo es un crimen contra la seguridad y la paz en África, a la vez que recoge la definición de mercenario con algunas precisiones y avances, aunque continúa limitada la actividad a los conflictos no internacionales.

No se considera en esta Convención, lo que le diferencia de la definición del Protocolo Adicional del 1949, que el monto de la remuneración fuese superior a la de los efectivos de las fuerzas armadas de una de las partes en el conflicto. Pero si y es importante esta diferencia que se tipifican los actos que constituyen los delitos del mercenarismo: reclutamiento, adiestramiento, financiación y utilización de mercenarios. En concreto es precisa en el articulo……….. de la Convención africana que “cometerá un delito de mercenarismo todo particular, grupo o asociación, representante estatal o Estado propiamente dicho que, al utilizar la violencia armada para oponerse a un proceso de libre determinación, a la estabilidad o a la integridad territorial de otro Estado, incurra en las siguientes prácticas:

a) Dar cobijo, organizar, financiar, ayudar, equipar, adiestrar, promover, apoyar o emplear de cualquier modo a bandas de mercenarios;

b) Alistar o captar reclutas para esas bandas o tratar de integrarse en ellas;

c) Permitir la realización de las actividades mencionadas en el apartado a) en cualquier territorio de su jurisdicción o en todo lugar que esté bajo su control o facilitar el tránsito, el transporte u otras operaciones de las fuerzas mencionadas.

La Convención establece también obligaciones a los Estados en cuanto a la prevención del delito y en cuanto a la prohibición de actividades relacionadas con el mercenarismo.

ii.                La definición de la Convención de 1989

Mas tarde, tras 9 años de negociaciones, se adopta la Convención contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios, que intenta universalizar la lucha contra el mercenarismo y en la que se define en su artículo 1 al mercenario “como toda persona: a) Que haya sido especialmente reclutada, localmente o en el extranjero, para combatir en un conflicto armado; b) Que tome parte en las hostilidades animada esencialmente por el deseo de obtener un provecho personal y a la que se haga efectivamente la promesa, por una Parte en conflicto o en nombre de ella, de una retribución material considerablemente superior a la prometida o abonada a los combatientes de grado y funciones similares en las fuerzas armadas de esa Parte; c) Que no sea nacional de una Parte en conflicto ni residente en un territorio controlado por una Parte en conflicto; d) Que no sea miembro de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto; y e) Que no haya sido enviada en misión oficial como miembro de sus fuerzas armadas por un Estado que no sea Parte en conflicto.”

Se amplía el concepto a “otras situaciones” en particular  a “un acto concertado de violencia con el propósito de: i) Derrocar a un gobierno o socavar de alguna otra manera el orden constitucional de un Estado, o de, ii) Socavar la integridad territorial de un Estado; b) Que tome parte en ese acto animada esencialmente por el deseo de obtener un provecho personal significativo y la incite a ello la promesa o el pago de una retribución material; c) Que no sea nacional o residente del Estado contra el que se perpetre ese acto; d) Que no haya sido enviada por un Estado en misión oficial; y e) Que no sea miembro de las fuerzas armadas del Estado en cuyo territorio se perpetre el acto.

El concepto de mercenario en la Convención de 1989 contiene varios elementos importantes a considerar: el carácter voluntario del reclutamiento, su carácter privado, la condición. de extranjero, la causa material no ideológica ni nacionalista, la participación de las hostilidades.

1. Actos constitutivos del crimen de mercenarismo y los derechos humanos

El delito de mercenarismo, además de constituir una verdadera amenaza a la paz y la seguridad del continente africano, afectan los derechos humanos y el derecho internacional humanitario como lo vimos particularmente en los conflictos de comienzos de siglo en Sierra Leona, Liberia y Cote d Ivoire, hoy en conflictos o situaciones en la República Democrática del Congo, en la República centroafricana e incluso en Sudan. En particular según informes de órganos internacionales se violan los derechos humanos y se cometen crímenes relacionados las violaciones sexuales, la tortura, los desplazamientos forzados, el reclutamiento de niños soldados.

En la parte preambular de la Convención se reafirma que “debe considerarse que el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios constituyen delitos que preocupan profundamente a todos los Estados y que las personas que cometan cualquiera de esos delitos han de ser sometidas a juicio o ser objeto de extradición, precisan los actos que constituyen el delito de mercenarismo”  lo que se reitera en el articulo 2 en el que a su vez se precisa que el delito “lo comete todo mercenario que participe en las hostilidades o en un acto concertado de violencia, según sea el caso”. Se penaliza la participación (art. 2) y la tentativa y la complicidad (art.3).

• Las obligaciones de los Estados partes

Ahora bien, la Convención impone obligaciones muy claras a los Estados partes. No podrán reclutar, ni utilizar, ni financiar ni entrenar mercenarios y tampoco podrán permitir tales actividades en su territorio, para lo cual deberán tomar las medidas adecuadas y, por otra parte, deberán establecer penas adecuadas para los delitos previstos en la Convención.

Los Estados partes, además de cooperar entre si para dar cumplimiento a la Convención, adoptaran las medidas necesarias para establecer su jurisdicción respecto de cualquiera de los delitos que se cometan en su territorio por uno de sus nacionales e incluso por personas apátridas que residan en el pais. El Estado debe procesar a quienes cometan uno de los delitos previstos en la Convención cuando el indiciado este en su territorio y no se proceda a la extradición.

2.      Las empresas militares y de seguridad privadas: regulación interna y regulación internacional

Ahora bien, decíamos al comienzo que el mercenarismo podría presentar modalidades distintas en los tiempos actuales, escenario en donde ubicamos a las empresas militares y de seguridad privados que si bien están reguladas por el derecho interno y que no en todos los casos incurren necesariamente en el delito de mercenarismo, no son objetos de normas internacionales, aunque si de directrices que pueden contribuir con su funcionamiento de acuerdo con el derecho internacional, en particular, con la normativa relativa a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.

Nos referimos antes a su emergencia en los conflictos y situaciones de violencia y a su contratación por un Estado parte o por un grupo de personas distintas al Estado. Son muchas las agencias de esta naturaleza que operan en los países, algunas de ellas que asesoran a gobiernos o grupos extranjeros en materia de seguridad y cuestiones militares. Algunas de ellas, con experiencia profesional reconocida, actúan al lado de las fuerzas armadas oficiales de los Estados, es el caso, del grupo Blackwater contratado por los Estados Unidos y el grupo Wagner que participa al lado de las fuerzas rusas, en la guerra de agresión a Ucrania.

Se trata de entidades comerciales que prestar asistencia militar y de seguridad a gobiernos o a otras entidades y entre las múltiples actividades están el asesoramiento y la capacitación de las fuerzas armadas y policiales del país territorial. Su presencia en los conflictos armados es importante. Tal como se definen en el Documento de Montreux “son entidades comerciales privadas que prestan servicios militares y/o de seguridad que incluyen entre otros servicios de guardia armada y de protección de personas y objetos, edificios, instalaciones, armamentos y asesoramiento y capacitación de las fuerzas y el personal de seguridad de un país.”

No se trata de empresas que operan ilícitamente en todos los casos, pero como se ha dicho, deben establecerse reglas claras para que las mismas no se involucren en conflictos armados o en actividades desestabilizadoras en los países en donde operan. La cuestión que se plantea es su relación con las fuerzas armadas nacionales, su participación en conflictos en forma directa o indirecta y su regulación por el derecho internacional humanitario.

Estas empresas pueden formar parte de las fuerzas armadas y en este caso estarían reguladas por el derecho internacional humanitario; en caso distinto, es decir, si actúan fuera de las estructuras del Estado serian considerados a los efectos de esta normativa, como civiles, por lo que no podrían ser objeto de ataques a menos que participen en las hostilidades. La participación directa tiene un significado preciso según lo establece el mismo CICR. En todo caso son entidades cuya legitimidad no es clara, más todavía la convivencia de que las mismas puedan actuar junto a las fuerzas de una parte en un conflicto o fuera del mando de las mismas.

Se trata de mercenarios en el sentido de la definición dada a tales soldados por los instrumentos antes señalados, en particular, la Convención de 1989? Tal como dijimos antes la definición de mercenario dada por el artículo 47 del Protocolo I de 1977 y precisada por las Convenciones de 1977 de la OUA y de 1989 de las Naciones Unidas es muy restringida por lo que asimilar en forma directa y precisa a las empresas y sus agentes a tal definición no es fácil. Deben ser como dijimos contratados, que participan en las hostilidades, con una paga superior, fuera del mando de las fuerzas del Estado del territorio

Las empresas militares y de seguridad están reguladas principalmente por los Estados en los que son creadas. No hay una normativa sobre su funcionamiento aunque si algunas directrices que conforman un Código de Conducta como el Documento de Montreux adoptado en 2008 por iniciativa del CICR y el gobierno de Suiza en el que participaron 17 países, constituyéndose más tarde un grupo de examen sobre el tema que trata el tema y sus perspectivas jurídicas internacionales.

Algunas normas del derecho internacional humanitario y del derecho de los derechos humanos son aplicables a estas empresas. Y como se recuerda también en el documento de Montreux hay una serie de obligaciones jurídicas de los Estados y de dichas empresas.

Los Estados contratantes tienen obligaciones jurídicas derivadas del derecho internacional, en particular, no pueden contratar estas empresas “para llevar a cabo actividades que el derecho internacional humanitario asigna explícitamente a agentes o a autoridades estatales como por ejemplo el poder del oficial responsable de los campamentos de prisioneros o centros de internamiento de civiles.” Tienen los Estados contratantes también la obligación de enseñar y divulgar entre sus miembros o empleados las normas del derecho internacional aplicables y el debido respeto.

Los Estados que contratan estos servicios privados deben también adoptar todas las medidas legislativas para prevenir y sancionar los delitos en los que puedan incurrir los miembros de tales empresas. Deben investigar tales hechos y detener, procesar y sancionar a los responsables de crímenes cometidos durante hostilidades. El Estado que contrata es responsable de las violaciones de derecho internacional humanitario o de derechos humanos si tales empresas han sido incorporadas a sus fuerzas armadas o en todo caso si actúan en su nombre.

Pero no solo los Estados que contratan estas empresas tienen obligaciones de derecho internacional, sino los Estados territoriales, se decir, los Estados en cuyo territorio operan y los Estados de origen, es decir, los Estados en donde se han registrado y tienen su sede.

Deben regular su funcionamiento y así, por ejemplo, tratar mediante medidas eficaces que conozcan las normas y las obligaciones del derecho internacional humanitario, por supuesto de no alentarlas en los procesos de formación de sus miembros. Deben adoptar la legislación interna necesaria para  sancionar a los responsables de las violaciones de los Convenios de Ginebra y como en el caso de los Estados territoriales, tienen la obligación de investigar, procesar y sancionar a los responsables de tales actos.

Las empresas y su personal tienen también obligaciones, entre ellas, como los otros actores, respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario y el derecho de los derechos humanos.

En la práctica la violación de derechos humanos y del derecho internacional humanitario han causado alarma, ms por que los actos no fueron investigados ni sus autores sancionados. El caso del ataque del grupo Blackwater que actuaba como tal en el conflicto de Irak en 2007 dejo un saldo lamentable de muertes de civiles entre ellos mujeres y niños.

Conclusión

El mercenarismo es un delito internacional regulado por instrumentos internacionales y controlado por órganos internacionales. Si bien el mercenarismo fue una vez aceptado, aunque en condiciones, hoy se le rechaza y se le califica de contrario al orden jurídico. Durante anos se fueron elaboran reglas mas o menos precisas que regulaban al mercenario y a la actividad de mercenarismo, concluyendo en instrumentos importantes que podríamos decir recogen normas de derecho internacional general.

La actividad del mercenarismo ha evolucionado y ha permitido nuevas modalidades, como lo vemos en la práctica hoy en conflictos armados en distintas partes del mundo. Ya no es el aventurero simple que por una paga se alistaba en grupos contratados por una parte en un conflicto o una situacion distinta pero igualmente signada por la violencia, como s reconoce tambien hoy. Se trata de grupos estructurados que se alistan y participan en las hostilidades como soldados de profesión.

Al lado de estos grupos, todavía existentes, aparecen las empresas militares y de seguridad privados que como hemos dicho son toleradas e incluso reguladas por las legislaciones nacionales pero que pueden participar en conflictos y en situaciones contratados por un Estado, lo cual no esta regulado por el derecho internacional. Las actividades de estas empresas se entienden ajustadas al derecho y en respeto de las normas internacionales, especialmente de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, pero no necesariamente lo están lo que pone en peligro tal respeto y en general los derechos humanos de civiles, de los mismo reclutados y de la población en general que sufren la violencia y que en muchos casos esas violaciones no son investigas ni sancionadas, mucho menos las victimas civiles y los mismos mercenarios objeto de reparación.

El derecho internacional evoluciona, los conceptos también y ello nos lleva a la formulación de nuevas normas reguladoras para garantizar su funcionamiento acorde con el derecho internacional. Ante una eventual privatización del uso de la fuerza, la comunidad internacional debe regularla así como para proteger a los civiles y a combatientes en un conflicto armado o en una situación distinta

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2. Informes del Grupo de Trabajo sobre la utilización de mercenaroios como medio de violar los derechos humanos y obstaculizar el derecho de los pueblos a la libre determinación.: Documentos A/78/535 (2023) y A/79/305 (2024)

[1] Naciones Unidas, Folleto informativo No. 28, Repercusiones de las actividades de los mercenarios en el derecho de los pueblos a la libre determinación, p.3.

[2] Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas 161, del 21 de febrero de 1961; 169, del 24 de noviembre de 1961, 405, de 1977 y 419, de 1977 entre otras;

[3] Resolución 1599 (XV) del 15 de abril de 1961, entre otras.

[4] Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y de cooperación entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Ver. United Nations Audiovosual Library of International Law.

[6]  Articulo 47 – Mercenarios

1.      Los mercenarios no tendrán derecho al estatuto de combatiente o de prisionero de guerra

2.      Se entiende por mercenario toda persona:

a)      que haya sido especialmente reclutada, localmente o en el extranjero, a fin de combatir en un conflicto armado;

b)      que de hecho tome parte directa en las hostilidades;

c)      que tome parte en las hostilidades animada esencialmente por el deseo de obtener un provecho personal y a la que se haga efectivamente la promesa, por una parte en el conflicto o en nombre de ella, de una retribución material considerablemente superior a la prometida o abonada a los combatientes de grado y funciones similares en las fuerzas amadas de esa parte;

d)      que no sea nacional de una parte en conflicto ni residente en un territorio controlado por una parte en el conflicto;

e)      que no se miembro de las fuerzas armadas de una parte en conflicto y que no haya sido enviada en misión oficial como miembro de sus fuerzas armadas por un Estado que  no es parte en el conflicto.